• <center id="6a8e0"></center>
  • <center id="6a8e0"></center>
  • 南京律師事務所
    設為首頁
    加入收藏
    咨詢中心
    聯系我們
    合同法公司法債權債務知識產權勞動人事婚姻家庭房產.拆遷建筑工程交通.醫療損害賠償投資金融保險網絡法律國際貿易海事海商刑事辯護
      [首頁]> 正文

    城市房屋拆遷制度的完善

    來源:南京律師網 www.terryroy.com  閱讀:13
    按照實證主義法學的觀點,法律是實在(positive)的,是可以感覺到的,是經驗可以驗證其存在的。 而在這一思想陣營中,又有持政治學法律觀(political view of law)和持社會學法律觀(sociological view of law)兩大派別,前者的基本觀點是,法律作為政治上層建筑的組成部分,是掌握政權的階級意志的體現,表現為國家機關制定或認可的行為規范,甚至可簡單地理解為一批書面上的規則。而后者的基本觀點是,真正的法律不是紙面上的規則,而是實際上被人們遵守的規則,是展現在人們的現實行為之中活生生的秩序;書面的規則只是影響人們包括法官等法律職業者的行為的一個因素,甚至是不太重要的一個因素。 筆者觀察中國當下的城市房屋拆遷制度中發現,這正是一個尤其典型的由文本規則與社會秩序所共同構建起來的制度,且該制度向外開放并劇烈變化著。由此,本文將從書面上的法律規則、現實生活中拆遷當事人之間的復雜博弈策略(strategy)行為以及介于兩者之間的政策三方面展開,探究其中存在的問題。
      一、 法律文本的解讀
      提及城市的房屋拆遷,最直接可援引的立法則是《城市房屋拆遷管理條例》(后文簡稱《條例》)。它是整個拆遷法的主干,與實際操作結合得最緊密。但《條例》遠非拆遷法的全部,從規范的層面來看,當下的整個拆遷法由一系列不同位階的法律文本構成。但規范層面的法律位階與實證層面的法律效力并不完全一致。
      (一) 拆遷法的構架
      拆遷法的構架錯綜復雜。上至憲法,下至地方規章。我們按照位階大致可以分成如下幾個部分
      首先自然是憲法。憲法是國家的根本大法,也是一切法的出發。《中華人民共和國憲法》中關于人權的保護、行政機關的職權和組織、財產權的保護、國家利益的維護、人民法院的組織和職權等皆涉及到拆遷問題,這些規定具有最高的法律效力。所有一切其他法律都應合憲。
      第二個層面是由全國人大及其常委會制訂的法律。這些法律中凡是涉及調整拆遷的內容都是拆遷法的構成部分和表現形式。目前尚沒有規范拆遷行為的單行法律,倘列入立法計劃,一般也不可能先于《物權法》。而其他具有相關法律規范的法律主要有:民事法律,如《民法通則》、《合同法》、《擔保法》;行政法律,如《土地管理法》、《城市規劃法》、《城市房地產管理法》、《文物保護法》;還有訴訟法律,包括《民事訴訟法》與《行政訴訟法》;此外,《立法法》無論在的實體性法律內容還是程序性法律內容上也都與拆遷制度緊密相關。
      接著,由國務院制訂的行政法規是拆遷法的最重要的部分,主要由單行法規和其他法規中的相關法律規范構成。作為行政法規的《城市房屋拆遷管理條例》,始修訂于1991年3月22日,修改于2001年6月13日。如前文所述,本條例是最直接的法,也是后文將著重分析的紙面規則。其他法規則主要包括國務院制訂的《城市私有房屋管理條例》、《土地管理法實施條例》、《城市房地產經營管理條例》、《文物保護法實施細則》等行政法規中,都含有調整拆遷各方法律關系的規范。
      部門規章也是拆遷法的組成部分。近些年圍繞拆遷管理的多個部門規章中數量最多的當數建設部所發布,為加強拆遷管理發揮了較大的實際作用。主要有:《城市房屋拆遷單位管理規定》(1991年7月),《城市房地產中介服務管理規定》(1996年1月8日發布,2001年8月15日修正),《城市房屋權屬登記管理辦法》(1997年10月27日發布,2001年8月15日修正),《房地產估價師注冊管理辦法》(1998年8月20日發布,2001年8月15日修正),以及最近的《城市房屋拆遷估價指導意見》(2003年12月1日)和《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》(2003年12月30日)。當然,還有司法部的《房屋拆遷證據保全公證細則》(1993年12月1日)。
      根據《立法法》規定,省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下,可以制定地方性法規。省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府,可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規,制定規章。 于是,地方性的政策和規章制度也在指導著實際的拆遷工作。
      最后還有司法解釋。目前,主要是最高人民法院于1996年7月24日發布的《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》。
      
      (二) 文本的缺憾
      雖然拆遷法汗牛充棟。但是仔細研讀比較這些文本后我們發現,拆遷法并不是一個由諸多法律文本所搭建成的內部嚴謹、一致、上下左右互為呼應的部門法,事實上,從文本上看,它是一套支離破碎、矛盾重重的規則。 最終,這些政策必定無法順利推行,實際的制度安排只能是各方面博弈的均衡結果。下面,我們就先從邏輯和語義的角度對這些條文進行剖析。
      2.1性質的混淆
      不得不承認,盡管存在諸多上位法,但關于城市房屋拆遷的最直接的法律還是《條例》,也正是因為《條例》,造成了當下拆遷制度的混亂。
      房屋拆遷的本質,應當是賣方處分自己土地使用權和房屋所有權的私人行為,或買方基于契約而產生的合同權利。兩方面都與政府無關。但《條例》卻自始至終地將拆遷的民事行為屬性混淆為行政行為性質。
      《條例》的立法目的是“為了加強對城市房屋拆遷的管理,維護拆遷當事人的合法權益,保障建設項目順利進行”。 這原本無可厚非,政府具有也應當具有對城市中房屋拆遷的行政管理權,但這個“管理人”是中立于拆遷人與被拆遷人的第三方,只是從政府行政的角度來規范一個或民事的、或行政的契約成立前后(主要還是后 )的問題,且管理的應該是拆遷人具體實施拆遷的行為,而不是市場本身。
      《條例》的內容可以精簡成四句話:1、拆遷者需取得房屋拆遷許可證(第六條);2、拆遷人與被拆遷人“應當”訂立拆遷協議(第十三條);3、拆遷人須對被拆遷人給予補償(第二十二條);4、被拆遷人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的,由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷,或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷(第十七條)。
      除了發放房屋拆遷許可證是一種典型的行政許可行為 ,后三條都已經超越了一般行政行為的意義。從這個角度來看,《條例》的本質就是強制推動拆遷協議的簽訂和執行。這個“應當”訂立的協議顯然不是民事合同,因為民事合同建立在雙方自愿的基礎上,只有達成了合意,才有“法”的產生,而協議本身可以訂立,也可以不訂立,不存在“應當”的問題。換一個視角來看,將拆遷協議視作行政合同,顯然也不可能。因為行政合同是指行政主體為了行使行政職能、實現特定的行政管理目標,與公民、法人和其他組織經過協商,相互意思表示一致所達成的協議。 顯然,行政主體必須是行政合同的當事方,而我們的政府部門并非拆遷協議的任何一方。因此,只能將《條例》中的房屋拆遷視為行政指令,直接充當了拆遷人的后臺。拆遷人祭起政府這把“尚方寶劍”走進每一個談判現場,因此拆遷協議的簽署帶有強制性。無論各地政府對于補償問題和估價問題進行怎樣的立法,有的城市更合理些,有的城市更無理些 ,但都無法改變一個最重要、最基本的事實,即,被拆遷戶與開放商簽訂的所謂協議,是在推土機之下締結的“城下之盟”。擁有房屋產權的動遷戶在這樣一種博弈格局下缺乏退出的可能性,甚至他們缺乏事先的知情權,他們完全沒有與政府或者開發商談判的籌碼,從而在納什討價還價中處于極端不利的位置。
       “強制執行”無疑是拆遷中最敏感的區域。《條例》賦予了市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷的權力 ,這一行為或可歸入行政強制的范疇。行政強制必須符合兩種情況:第一,行政主體為了保障行政管理的順利進行,通過依法采取強制手段迫使不履行行政法義務的相對方履行義務或達到與履行義務相同的狀態;或者第二,出于維護社會秩序或保護公民人身健康、安全的需要,將相對人的人身或財產采取緊急性、即時性強制措施的具體行為。拆遷顯然不是緊急需要,那就只能是第一種,這也就又一次承認了,被拆遷人的搬離不是基于契約的義務,而是基于行政法的義務。接著,《條例》也沒有忘記表示一下對法院的尊重,房屋拆遷管理部門也可依法申請人民法院強制拆遷,表面看來,似乎是訴諸司法了,而實際上,拆遷的性質被進一步混淆了。根據《民事訴訟法》,當事人可以向人民法院申請執行的前提是發生法律效力的民事判決、裁定、對依法設立的仲裁機構的裁決調解書和其他應當由人民法院執行的法律文書的存在,法院的強制執行必然跟在“打官司”或仲裁之后,房屋拆遷管理部門的裁決顯然不是司法意義上的可引起強制執行的條件。答案很明顯,這只是行政機關在其本身沒有直接采取行政強制措施權力的情況下,向人民法院申請實施強制的另一種“行政強制” 。我們自然可以揣測一下,如果房屋拆遷管理部門有心有力自己采取強制搬遷的行動,還會再去勞煩法院嗎?在認定強制搬遷為行政強制后,我們只能逆向推演出,在《條例》的眼中,拆遷是一種行政指令行為而非民事行為。
      2.2諸法的沖突
      《條例》將本應是民事合同行為、即便出于公益也至少應是行政契約行為的拆遷混為了披著面紗的行政指令。因為它混淆了司法與行政的范疇,我們可以合乎邏輯地認定:《條例》一定會和其他法律發生矛盾。
      a) 超越立法權限
      依照立法法第8條6項:“對非國有財產的征收只能制定法律”,第9條又加以補充到:“本法第8條規定的事項尚未制定法律的,全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定,授權國務院可以根據實際需要,對其中的部分事項先制定行政法規”,而第10條2款又進一步補充規定:“被授權機關不得將該項權力轉授給其他機關。”
      《條例》第7條是關于許可房屋拆遷的重要條款,該條稱:“申請領取房屋拆遷許可證的,應當向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料:(一)建設項目批準文件;(二)建設用地規劃許可證;(三)國有土地使用權批準文件;(四)拆遷計劃和拆遷方案;(五)辦理存款業務的金融機構出具的拆遷補償安置資金證明。市、縣人民政府房屋拆遷管理部門應當自收到申請之日起30日內,對申請事項進行審查;經審查,對符合條件的,頒發房屋拆遷許可證。”
      其中第三項“國有土地使用權批準文件”頗令人費解。既為拆遷,則該房屋必然有所有權人,根據我國法律,在擁有房屋的產權同時也必然擁有國家讓與的土地使用權,在拆遷談判開始前國家便已再次擁有了該地的土地使用權,必然只能理解為國家的征收行為,而征收需要制訂法律,至少也要有國務院經授權訂立法規。即便暫且認定《條例》的確經過人大及其常委會的授權,但是各地地方人大制訂的法規或地方政府制訂的規章中,明示或暗示了土地使用權收回的內容顯然都超越了自己的立法權限,因為國務院是無權再將這一授權轉授他者的。
      b) 下位法違反上位法
      違反民事法律
      《民法通則》第75條規定:“公民的個人財產,包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產資料以及其他合法財產。公民的合法財產受法律保護,禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收。”可見對私人擁有的房屋,公民享有占有、使用、收益和處分的權利
      《土地管理法》和《城市房地產管理法》盡管都是行政法律,但前者的13條、后者的19條都確認了依法取得、登記的土地使用權,當土地使用權歸屬私人時,依據《通則》第五條“公民、法人的合法的民事權益受法律保護,任何組織和個人不得侵犯”,也自然地成為了私主體不受侵犯的權利
      而依照《條例》,無論是“授權”拆遷人強制性的以補償方式取得房屋所有權,還是模糊不清地先行取得土地使用權,都侵犯了公民自由處分其財產權利權利
      再者,既然是認清了是私人權利,則構成了對其他任何主體、哪怕是公共權力的防御,其流轉應基于平等的主體意志。由此,《條例》的本質違反了民法的契約自由精神。無論是依照《民法通則》第3、4條還是依照《合同法》第3、4條,合同當事人的法律地位都應當是平等的,合同的訂立首先建立在自愿的基礎上,一方不得將自己的意志強加給另一方,任何單位和個人不也得非法干預。而《條例》顯然背其道而行之,即拆遷安置協議是必須訂立的。被拆遷戶沒有不合作即不訂立協議的能力。
      再進一步,《通則》否認了通過脅迫手段所為的民事行為的有效性,《合同法》將脅迫列入了可變更、可撤銷的范圍,當開發上們祭起政府的“尚方寶劍”走進協議談判現場時,正是《條例》從制度上營造了一個導致合同無效、至少也是可變更可撤銷的“脅迫”條件。
      下面我們來討論《條例》與相關行政法律的沖突。
       首先,它違反了國家對于土地使用權的保護。還是根據《城市房地產管理法》第19條,“國家對土地使用者依法取得的土地使用權,在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回;在特殊情況下,根據社會公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根據土地使用者使用土地的實際年限和開發土地的實際情況給予相應的補償。”但依據《條例》第7條,政府部門只需應經其審查通過的5項文件的申請者(拆遷人)之要求就可將土地使用權收回,至于是否具有公益性目的則并無要求。也就是說,收回被拆遷人的土地使用權并進而對其上附著物(房屋)進行拆遷的目的既可能是為公共利益的需要,也可能是非公益性質的(如房地產開發)。倘若拆遷并非公益目的,便同房地產管理法第19條的制定本意全然相背。退一步,倘若是為公益,此時卻不可能存在新的作為拆遷人的土地使用者,只是政府收回了土地使用權,也就是典型的征用 了,此時應根據《土地管理法》第46~49條辦理,而不適用《條例》。因此,《條例》必然地違反了作為法律的《城市房地產管理法》。
       再者,依照《土地管理法》第11條第3款“單位和個人依法使用的國有土地,由縣級以上人民政府登記造冊,核發證書,確認使用權”、第12條“依法改變土地權屬和用途的,應當辦理土地變更登記手續。”和《城市房地產管理法》第59條“國家實行土地使用權和房屋所有權登記發證制度”、第60條“房地產轉讓或者變更時,應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記,并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記,經同級人民政府土地管理部門核實,由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。法律另有規定的,依照有關法律的規定辦理”,拆遷的有關管理部門必須履行法定職責、義務,經過必要程序才能在法律規定的范圍內做出行政行為。但《條例》第7條之內容卻并未對收回被拆遷人的國有土地使用權、房屋所有權證書及收回的時間、手續等程序性要件作出任何規定,這樣也就導致缺乏從根本上保障被拆遷人實體權利的基礎。
      違反訴訟法律
      《條例》第16條說到,“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的,經當事人申請,由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的,由同級人民政府裁決。裁決應當自收到申請之日起30日內作出;當事人對裁決不服的,可以自裁決書送達之日起3個月內向人民法院起訴。拆遷人依照本條例規定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房的,訴訟期間不停止拆遷的執行。”在行政裁決之后再訴諸訴訟,自然只可能進入行政訴訟的程序 ,行政訴訟法第四十四條明確規定:“訴訟期間,不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的,停止具體行政行為的執行:(一)被告認為需要停止執行的;(二)原告申請停止執行,人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失,并且停止執行不損害社會公共利益,裁定停止執行的”,清楚表明,為了保證當事人的權利,訴訟期間具體行政行為(如強制拆遷)的不停止執行并非絕對,而是受一定例外情形之限制。同時,這項規范也理應排除了下位法的自行立法。但《條例》第16條將拆遷人依照本條例規定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房作為不停止執行的無例外條件,也未免顯得太自說自話。
      違憲
      根據《條例》第7條,任何取得規定的五項資料并經市、縣政府部門審查合格的單位,均可實施對公民房屋所有權進行強制交易和對公民土地使用權進行剝奪的拆遷行為,雖然條例第10條“房屋拆遷管理部門不得作為拆遷人,不得接受拆遷委托”一條對此作了一定的限制,但只是一個稍顯溫和的姿態,如此立法直接導致行政權力缺乏約束監督機制而頻頻干預民事主體合法權益。新憲法第13條突出:“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”,結合立法法第8條6項,說明受憲法保障的、作為公民最基本權利之一的房屋所有權(及附著于上的土地使用權)只能由全國人大及其常委會才能做出處分,且只可能通過立法而非直接的行動,其他機關概無此項權力。
      再由《條例》第16條,根據前文的分析,法院或政府部門作出的強制拆遷是不在法律范圍內的,而由市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷,更是行政權非法強行干預民事主體間的行為。因此,同憲法第39條“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯、禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”相違背。
      
      (三)疊架的無狀
      龐雜的拆遷法結構已足夠讓并未經過法律學訓練的普通市民頭暈目眩,事實上,也沒有多少當事人會真正認真審視所有現存的這些法律文本,最易讓人注意到的還是那些帶著“拆遷”兩字的地方和部門的法規、規章,也因為地方法規、規章的存在,更使得拆遷的法律制度顯得疊床架屋,令人無所適從。
      根據歷來的經驗,盡管上位法的效力當然地高于下位法,上位法卻往往容易被下位法架空。倘使沒有實施細則,一部法律可能根本無所施展。不難想象,已經有諸多不合憲法、法律之處的國務院《條例》,為便于操作經由地方各級再依此做出新的條例、規定、管理辦法、實施意見后,會產生極大的扭曲,法律之間的沖突將以多大的幾何級數增長。而最基層的法規、規章所應遵循的上位法又有多少,尤其是當上一級政府的規章同下一級人大的法規相沖突時,到底應該何去何從?這已經連《立法法》都顯得無可奈何了 。舉例而言,在已有的國務院頒布的《條例》基礎之上,有省級人大立法、市級訂政府規章的,如江蘇與南京;有省級訂政府規章、市級人大立法的,如廣東與廣州;還有如杭州,既有省級人大立法,又有市級人大立法,同時還有市級的政府規章。
      此外,地方立法還普遍存在三個問題:(一)無法操作的原則過多,大部分條款與國務院《條例》非常接近;(二)超越立法權限,即違反憲法和上位法。 暫且不論根據《立法法》第8條第6款以及第9條的規定地方根本無權對處分非國有財產進行,即便是對國務院《條例》,都存在嚴重扭曲,或肆意擴大拆遷人范圍,簡化拆遷許可條件,或加大對協議的干預,公告搬遷期限,又或降低補償金額 ;(三)實行區域、行業壟斷,或與其他地方政策相結合。
      面對文本的現狀,試圖“依法”拆遷接近于癡人說夢,整個文本以第22條軍規的面目呈現在欲遵守的人面前。我們邏輯地依法判斷:所有的拆遷都是非法拆遷。
      
      二、政府政策的施行
      政策在整個城市房屋拆遷制度中占據了極其重要的位置,甚至就其現實性而言超過了法律法規,無論是媒體還是普通民眾的描述,都會自覺地使用“政策”這一詞眼,有時將政策與法律互相混淆,這既可歸入中國解放后的歷史文化影響,又與政府本身的引導絕然不可分開。
      根據本文遵循的實證主義法學的研究方法,政策具有特殊的中間性。一方面,文革結束后我們即已認識到制訂政策不可將法律拋開,政策須合乎法律,而政策又由政府部門作出,因此,從政策的制訂過程中可看出官員對法律的認識、遵守與采納程度,是實際生活的“法”;另一方面,政策也與法律法規一樣,通過文本的方式表達,并被社會所遵奉、執行,極端些說,也可當作紙面上的“法”。故這個層面的研究不可或缺。
      目前可以找到的最重要的拆遷政策是2003年9月國務院辦公廳發出的《國務院辦公廳關于認真做好城鎮房屋拆遷工作維護社會穩定的緊急通知》(后文簡稱《通知》)。《通知》在“城鎮房屋拆遷引起的糾紛和集體上訪有增加趨勢,甚至引發惡性事件,影響正常的生產生活秩序和社會穩定” 的大勢下出臺,目前已成為拆遷工作的指導性政策。 建設部在《貫徹落實<國務院辦公廳關于認真做好城鎮房屋拆遷工作維護社會穩定的緊急通知>的有關情況》的講話中列舉了建設部和各地已采取的措施,足可看出《通知》的收效顯著。今年3月《國務院辦公廳轉發國務院糾正行業不正之風辦公室關于2004年糾風工作實施意見的通知》中再次提到了對“城鎮拆遷不依法辦事,濫用強制手段,補償安置政策不落實,侵害居民利益”的專項整治,《通知》精神必定要得到進一步的落實貫徹。
      誠如該《通知》的名稱,政策的出發點在于“維護社會穩定”,“既保證發展的需要,又要能夠防止引發社會群體性事件”。換言之,社會穩定是前提,目標還是保證發展,這是非常典型的行政思路 ,與法律的出發點大不相同,政策的價值目標在于總體的發展、平衡與穩定,而在法律的價值目標中,首先是個體權利的實現,然后才是社會公正的達成。
      《通知》將影響當下正常的社會秩序與穩定的原因歸于“一些單位拆遷補償不到位、拆遷安置不落實,工作方法不當”這些第二位甚至第三位的問題 ,而絕口不提第一位的財產自由處分與契約自由的根本問題。或許是一份行政公文不宜表達出對法的不滿,但若結合文件的第三點要求:“各地要認真貫徹《中華人民共和國城市規劃法》和《城市房屋拆遷管理條例》,嚴格依法規范拆遷行為”,我們發現,《通知》并沒有顧及憲法和其他上位法律,其精神恰恰是《條例》的二次書寫,這也難怪一般人會將《條例》稱為“國家政策”。同時,《通知》明確宣稱:“城鎮建設中的房屋拆遷工作政策性強,影響面大……”,再一次給各級政府和各級政府下的房屋拆遷管理部門加強了“政策”的集體記憶。政策的目標并非正義的尋求,而是功利的取向。因此,《通知》也必然采取了治標不治本的辦法。
      首先是對法規的重申與強調,表現在:首先,強調對拆遷單位、 拆遷評估單位和拆遷補償金額的監督管理,其隱含前提即是政府對協議的介入。其次,嚴把發放拆遷許可證的審批關,即要求做到《條例》第7條的五項條件。 再次,依據《條例》重申了強制拆遷的前提,強調了手段的溫和,但目的不變。
      接著是對法規的自行補充。從文本解析來看,表現在以下方面:
      第一,拆遷資金以及被拆遷人安置不落實的堅決不準實施拆遷,確保被拆遷人的合法權益;第二,對違法違規拆遷、擅自降低補償安置標準、不及時解決被拆遷人合理要求的拆遷單位,加大處罰力度,采取不批準新的拆遷項目、停業整頓、依法吊銷拆遷單位資格證書等措施嚴肅處理;第三,對不能達成協議且涉及面廣的拆遷項目,要嚴格限制采取強制性措施,防止矛盾激化;確需強制執行的,必須嚴格執行法律程序,做好預案;第四,對產權性質為住宅但已依法取得營業執照經營性用房的補償、歷史原因手續不全的房屋的手續補辦以及其他遺留問題。
      縱觀這四方面的補充,第一、二條是對《條例》合理、及時的補充,形式上也具備了“條件、模式、后果”的法律規范結構,若通過立法程序,是可以轉變為法規的。第四點則基本上以行政指令的面貌出現 。而第三點頗令人費一番思量,“強制拆遷”原是法規規定的制度,并無例外情況,而《通知》卻包含了“眾怒不可輕犯”的命令,成為一種折中協調同時又模糊不慶的指令。暫且拋開強制拆遷規定本身的合法性,法律面前理應一律平等,但政策告訴我們,要根據對象的多寡確定措施的啟動,且一旦啟動,倘若被拆遷人勢單力薄,則只需“經依法裁決”,而被拆遷人人多勢眾時,則必須“嚴格執行法律程序”了。
      再次,作為面向各級政府的上級政府公文,《通知》加重了管理部門的責任,要求管理部門必須認真解決糾紛,必要時甚至自己先行解決拆遷補償安置,以行政手段解決拆遷矛盾。而這些責任中,最應引起警惕的則是“由于工作原因造成大量群體性上訪的,要追究有關領導和直接責任人的責任”一條,表面看來是對領導、責任人的追究,而實際則卻易形成逆向選擇,出現地方基層對上訪的遏制,造成對公民權利的侵犯。
      打一個不大恰當的比方,《條例》是把刀,劃開了一道道口子,有人拿起這把刀,不顧人道地加重傷口的疼痛,《通知》推開了那人,并在傷口上涂上了紅藥水,然后提醒那人刀子依然、應然、也當然還存在。《條例》為主《通知》為輔的政策架構也表明了政府大力促進拆遷的意愿,但《通知》沒有也不可能對《條例》實現有效的制衡和約束。
      
      三、 拆遷的現實秩序
      盡管法律文本搭建了一個支離破碎、互相矛盾的策略空間,但這并不能阻止拆遷行為實際上的進行。中國社會歷來就不具備離開法律辦不了事的文化,亦不會因為法律文本的種種問題而影響絕大多數現實活動的展開,書面規則是一套,實際中往往又有一套潛規則。 考察這些活著的規則,應當實證地從行為人的策略著手。
      3.1政府的規則
      政府制訂政策的過程本身即體現了法律在其心中的效力和對法律的認識,這在本文第二部分已經闡述。在本文中,政府可分為上層規則制訂者與基層執行者(即房屋拆遷管理部門)兩類,兩者的關系類似于委托人-代理人模型所刻畫的關系,由于存在著信息不對稱,使得雙方的行動目標并不統一。 基層執行者需要可操作的直接進行管理的文本,因此,法規(主要即為《條例》)和政策是實際奉行的法律。就我們搜集到的案例來看,還從沒有一個案例中基層執行者主動援引了憲法和法律
      3.2拆遷人的策略
      同樣地,沒有拆遷人會主動想到憲法、民法和其他法律來完成拆遷。拆遷人的目的自然是以最低的成本完成拆遷的工作 ,最合乎這個目的的文本就是《條例》和其他法規。當然拆遷人亦會注意政策的動向,因為這與房屋拆遷管理部門甚至地方政府這個制度造就后臺的支持力度直接相關。這決定了他們談判時可以給對方施加的壓力。
      拆遷人也可以采用違反或不遵守法規政策的行動。如果與政府取得非法 合作 ,則可在不具備《條例》第7條的情況下取得房屋拆遷許可證;如果談判對方的被拆遷人不提出反對,則可以低于法定市場補償價格的條件達成協議;如果被拆遷人拒絕搬遷,可以自行采用恐嚇、脅迫、斷水斷電等野蠻方法,甚至采取黑社會勢力 的介入。在《通知》發布前,非法、違法的拆遷比比皆是,多次發生大案,在社會上產生強烈反響。《通知》發布以后,情況有所好轉。于是,國家與拆遷人間形成了“看守與小偷”博弈的現狀,即拆遷人根據國家政策力度而選擇拆遷手段的力度,同時國家根據地方上拆遷手段力度來調控政策強度。雙方都盡量避免過度行為,以防止《條例》與《通知》發生沖突。無論如何,至少可以得出這樣的結論:政策在一定程度上推動了法律的履行。
      3. 3被拆遷人的策略
      與前兩方不同,被拆遷人范圍廣大,組成也復雜得多,甚至很多人本身就同時具有政府背景,但更多的也更容易發生沖突的是那些既缺少社會資本,又缺乏物質資本,甚至身體不健康,生活壓力很大的普通民眾。他們本來就是社會最底層的人群,在拆遷過程中面臨著再次被剝奪的困境。當然這些群眾目的并不統一,故而對現實規則的理解和遵守程度也不盡相同。所以面對拆遷,他們采取的策略也是五花八門,但基本上可分為兩類,即合作與不合作。
      a) 不合作
      不合作即是與拆遷人或政府間發生糾紛,不合作通常又可分為兩類:訴訟與非訟。
      訴訟
      在房屋拆遷過程中涉及到國家行政主管機關的管理活動,同時又包含了平等主體之間的合同關系。因此在房屋拆遷過程中主要存在兩種法律關系,一個是行政法律關系,一個是民事法律關系。
      根據高院的司法解釋,公民、法人或者其他組織對人民政府或者城市房屋主管行政機關依職權作出的有關房屋拆遷、補償、安置等問題的裁決不服,依法向人民法院提起訴訟的,人民法院應當作為行政案件受理;拆遷人與被拆遷人因房屋補償、安置等問題發生爭議,或者雙方當事人達成協議后,一方或者雙方當事人反悔,未經行政機關裁決,僅就房屋補償、安置等問題,依法向人民法院提起訴訟的,人民法院應當作為民事案件受理。
      ① 行政訴訟
      行政訴訟被通俗地稱為“民告官”。“民告官”的城市房屋拆遷行政糾紛,普遍存在難立案、難裁決、難執行的三難局面,這與人民法院人、財、物君受制于地方的體制直接相關,也是行政訴訟普遍存在的問題,而且勝率并不高。 因此,絕大多數被拆遷戶并不愿意采用這種方式。
      【案例1】江西某律師事務所的一名律師代理幾十名被拆遷人訴規劃部門違反城市規劃法規定、錯誤發放規劃許可證的行政訴訟。依照行政訴訟法,應由被告承擔舉證責任,但法官堅持被拆遷人無法提供規劃局違法發證的原始證據,幾個月中無法立案。后經領導過問才得以立案。然此時被拆遷人已決定撤銷訴訟,轉而選擇上訪的方式。
      ②民事訴訟
      乍看之下,民事訴訟是平等主體之間的糾紛解決方式,然而事實是,被拆遷人與政府統一拆遷中的行政官員相比是弱者,與商業開發中的拆遷人相比仍然是弱者,前者擁有行政權力的力量,后者擁有金錢的力量,而被拆遷人一無所有。從近幾年的司法實踐看,被拆遷人一審勝訴率極低,二審上訴成功率也不高,而且訴訟曠日持久,使得許多被拆遷人不堪負擔。由于依靠訴訟難以使糾紛得到合理解決,許多當事人又一次選擇了上訪的渠道來解決問題。
      【案例2】2001年9月12日,吉林省遼源市龍山區法院在已手里了被拆遷人的民事訴訟之后,又就同一事實受理了拆遷人的排除妨礙之訴,在沒有拆遷許可證、沒有拆遷主管部門的裁決,并且在被拆遷人對此提出管轄異議的情況下,于9月17日以先予執行的名義,強制拆除了爭議的房屋。而所謂排除妨礙一案,在“先予執行”拆房之后就沒有了下文,未再做出判決裁定。
      
      非訟
      訴訟走到了令人失望寒心的境地,如果繼續不合作,那么就只有采取非訟的方法。被拆遷戶不再在給定的法律政策空間內活動,要么試圖從上而下地改變博弈規則,要么就訴諸暴力不合作。盡管非訟的風險要大得多,但效果往往也更明顯。
      ①上訪
       上訪最初是國家進行政治動員的技術,是1949年后發展起來的自下而上的權力運作的集中體現。集體行動的策略,是中國民間經常采用的方式,是在缺乏其他利益表達機制的情況下較可能的途徑之一。集體行動具有某種官逼民反的正義性,是民眾歷史記憶中的一部分。同時對于集體行動,也較能引起強調“社會影響”與“社會效果”的政府部門的重視,所以通過集體行動,問題往往可以較快、較有效地得到解決。
      而仔細研究政策又可發現,它恰恰是自上而下的科層制行政權力極力打壓的事件,對上訪現象嚴重的地區追究領導責任的機制設計必然使得勸阻、消解、遏制上訪行為列入地方政府的政績工程。上訪尤其是越級上訪直接觸動政府機構的政治收益,因此他們會積極地做出調整。同時,上訪造成的巨大社會影響也使得相關部門對此高度敏感,對外秘而不宣。
      ②持憲維權
       普通市民一般不會對整個拆遷法文本體系有完全清晰的認識,但稍有法制意識的公民都會想到國家的根本大法,尤其在修憲剛剛結束之際,持憲維權的聲音此起彼伏。
      【案例3】2004年4月1日,住在北京崇文區花市的63歲的黃振沄老人手持剛剛頒布的憲法,聯合百余名鄰居抵制政府的強制拆遷,在社會各界引起了強烈的反響。4月14日,黃振沄老人的房子被推土機推倒。
        4月26日上午,河南省開封市的38戶居民,以宣傳《憲法》的方式抵制政府對其房屋的拆遷。他們在位于龍亭區的一大片正在拆遷中的斷壁殘垣前,擺出一條寫著“捍衛憲法”的紅條幅、一塊貼著報刊文章的展板、一臺錄音機和兩只大音箱,宣傳《憲法》中關于私有財產保護的內容。
        4月29日,廣州小谷圍藝術村的一些別墅上打起了橫幅標語:“擁護憲法,維護憲法,保護公民的合法的私有財產”,以對抗政府的強制拆遷令。
       與上訪相較,持憲維權的成功率并不太高,但其形式巧妙,較易躲過來自行政力量的干涉。而行動的意義已超過了維護當時的私人權利本身,我們注意到,實施行動的都并非孤膽英雄,而是擁有共同利益的市民聯合體,在自身權利意識蘇醒之后,又傳染給了更多的市民,從某種意義上構成了一種市民社會 。給憲法的深入民心提供了真正的民間土壤,這對法治建設的貢獻是極其巨大的。
      ③質疑立法
       具體表現為提交論文、向人大法工委遞交請求審查《條例》的建議書等形式 ,采取此項行動的個體,其不愿合作的對象已非簡單的拆遷人或拆遷管理部門了,而是直接指向了國家立法。反過來希望通過對上位法的修正,使得眾多地方性的政策法規失去合法性。通常這類個體可能也沒有眼下的直接受威脅的個人財產利益,采取行動的動機是出于社會公義。而這個人群也是最具法律意識的群體,一般擁有法律專業知識,他們所接受的規則即第一部分所呈現的整個構架(在自動地判別其問題之后),他們的行動直接指向目的尚未取得過勝利,但只要這些文本公開,無疑就是對社會進行的最全面的法治教育。
      ④暴力抗暴
      與前三種非暴不合作相比,這種方式將被拆遷戶的絕望以極端方式爆發了出來。既有直接對抗國家暴力的 ,也有以自我施暴的方式進行公道控訴的 。其社會成本高昂,實施者的目標權益最終不可能得到維護。這類行為在社會上造成極大影響,也是政府部門極力試圖避免的。
      
      b) 合作
       被拆遷人當然也完全可以在拆遷活動中采取合作的態度,因為拆遷完全可能符合被拆遷人的主觀意愿,有利于被拆遷人;也可能心底盡管并不情愿,但不愿或不敢與強大的勢力頂撞。在合作中,可通過討價還價對自身利益進行維護和爭取,而這又一般基于對以下部分或全部規則的承認或默認:
       I. 拆遷的政策法規。
       打算合作的被拆遷人一般不會再就根本的法律問題較真,直接可以用來指導操作的就是國務院、部位、再到省級市級的法規、規章、辦法、規程等等這些或政策或法規的文件,然而絕大多數人也不可能仔細地研讀所有這些文本,甚至根本沒有完整的文本可供他們研究 ,大多數被拆遷人也不相信拆遷會完全按照法規政策不折不扣地執行,但他們還是會援引有針對性的法規政策來爭取自己利益。援引法規政策是博弈策略的一種,也是最常見的一種。
      
       II. 攀比:另一種公道的規則
       除按政策法規辦事外,被拆遷人要求對所有同等地位的人一視同仁,不能有雙重或多重標準。在拆遷中他們經常要求獲得同樣的待遇。由攀比而產生的公道要求甚至可能成為他們在與拆遷單位談判中最主要的訴求。尤其在一些城市以外但也需依照《條例》拆遷的郊村、或是城市中經濟文化都較落后的舊區中,被拆遷人之間互相知根知底,尤其容易進行攀比。
      
       III. 不對稱的道德規則
       公道是被拆遷人在覺得自己沒有被一視同仁時的訴求,但其真正想要的往往還是個人家庭利益的最大化。故在談判中,隱瞞某些不利的事實,制造某些有利的事實,以追求家庭的最大利益,在許多普通市民眼中看來也并沒有什么不道德。但若拆遷單位對個人有隱瞞或欺騙,極易使被拆遷人感到拆遷過程的不公正。
      
       IV. 常情常理:重要的規則
       其實在拆遷中,常情常理是沒有位置的。拆遷的程序應該分成二部分,一是對拆遷政策法規的統一理解與解釋,即標準的確定。二是有關事實的認定。道理只能在政策法規里尋找。而在現實談判中,常情常理常易成為訴諸的理由。而常情常理往往意味著“公說公有理、婆說婆有理”,“家家有本難念的經”,于是真正重要的法規政策被扔在了一邊,談判可能變為純粹的討價還價過程,個人(或者集體代表)談判能力的強弱決定了最后的博弈支付。
      
       通過這一部分的討論發現,政府與拆遷人具有較一致的利益,也都將政策法規作為被承認、采納的行動規則,但在實際工作中,又會將這些規則進行模糊、扭曲、甚至背離。而被拆遷人由于自身利益、文化水平的差異,其作為整體所采納的規則要廣泛得多,既包含了國家正式立法和政策,也包括了民間的道德、常理觀念。但作為個體,只可能策略性地承認、采取其中的部分規則。
       不容樂觀的事實是,文本規則是龐雜的、互斥的,而社會實際規則亦是割裂的、無法一致的。最終,拆遷引發的矛盾在各個層面凸現,成為人們日常生活中極為關心卻又很難在公共平臺上展開討論的話題之一。
      
      
      四、 結 語
       無論是國家的書面立法、各級政府推行的靈活政策還是實際運作著的社會“潛規則”,我們都沒有在城市房屋拆遷的實際運作中看到良好的法治。政府的政策法規最終被絕大多數動拆遷戶所接受,憲法和法律反而是政府以外的一小部分人所承認、看重的,這無疑是對法律文本規則最大的反諷。不客氣地斷言,拆遷并未真正進入國家法律的范疇。
      在賀衛方等署名提出的《完善我國憲法人權保護條款的建議》中 (下面稱《建議》),對拆遷問題也做了一些指導性原則的設計,特別是拆遷性質的“公益性”和補償原則的”正當性”。
      在現實中,由于產權不清晰,政企不分導致的尋租的可能性,存在著大量地方政府扭曲“公共利益”含義的事情,在城市拆遷和工業園區開發中,大量的征地其實屬于商業性行為,但政府卻以公共利益的名義,強迫居民和農民為公共利益讓步。為了防止這種情況繼續發生,《建議》指出: 對于何者系公共利益,應由法律事先予以明確規定。
      而所謂正當,并不一定是經濟上的同等價格,不同地區的物價水平和生活水平并不一樣,房屋和土地的情況更是錯綜復雜,要從技術上給出一種統一計算拆遷補償水平的方法幾乎是不可能的。但是,用立法保證博弈過程的正當性還是可能的。因此,《建議》的主要主張是,拆遷必須要通過公正的程序產生一個大多數利害關系人能夠接受的標準。更重要的是,對于有關補償數量之爭議,當事人可向法院提起訴訟,在法院作出終審判決之前,不得實施征收或征用。
      這個制度將何去何從,繼續交由政府或警察處置,還是轉而交給法官,問題橫亙在通向法治的路口。

    ·城鎮房屋拆遷糾紛的一些思考
          2003年8月22日,南京市拆遷戶翁彪在玄武區鄧府巷拆遷指揮部辦公室點燃自己澆滿汽油的身體。  9月15日,同樣的悲劇在北京天安門金水橋,發生在安徽農民朱正亮身上。  玄武區拆遷辦采取惡意驅逐行為是翁彪自焚的直......

    ·房屋拆遷中應注意的一些問題
          城市房屋拆遷是一項社會活動,涉及多種法律關系,具有很強的時間性、政策性和計劃性,它活動的每一步都涉及到人與人之間的關系,涉及到拆遷關系人之間的權利義務,涉及到千家萬戶的切身利益......

    ·房屋拆遷過程中應注意的一些問題
          城市房屋拆遷是一項社會活動,涉及多種法律關系,具有很強的時間性、政策性和計劃性,它活動的每一步都涉及到人與人之間的關系,涉及到拆遷關系人之間的權利義務,涉及到千家萬戶的切身利益,涉及到城市建設的總體布......

    ·拆遷糾紛案件中舉證責任倒置原則
    ·拆遷安置糾紛的解決
    ·拆遷糾紛行政訴訟,被告的舉證責任是什么?
    ·現行拆遷評估制度的完善

    推薦內容:
    ·拆遷糾紛行政訴訟,被告的舉證責任是什么?
    ·房屋拆遷行政訴訟案件的合并受理
    在線咨詢
     8630-9110
    熱線電話:025-86309110
    工作時間:AM8:00-FM21:00
     專業律師
    最新內容


    熱點內容

    竞彩网