• <center id="6a8e0"></center>
  • <center id="6a8e0"></center>
  • 南京律師事務所
    設為首頁
    加入收藏
    咨詢中心
    聯系我們
    合同法公司法債權債務知識產權勞動人事婚姻家庭房產.拆遷建筑工程交通.醫療損害賠償投資金融保險網絡法律國際貿易海事海商刑事辯護
      [首頁]> 正文

    互聯網交易的消費者權益保護

    來源:南京律師網 www.terryroy.com  閱讀:88


        通常在互聯網語境中談消費者權益保護,人們總是側重于在狹義的電子商務中——特別是網絡購物中的消費者權益保護。而這僅僅觸及到冰山之一角。互聯網的商業實踐正呈現出日益增長的廣度和復雜度。網絡應用的類型也不斷增加,從最初傳統的網絡新聞、即時通信,到網絡游戲、網絡影音等娛樂類應用,到最近若干年急速增長的網絡購物、網上支付、社交網絡和微博等應用(該報告共列舉了18個主要的網絡應用類型)。可以說,互聯網與社會生活的結合越來越廣泛而深入。隨之而來的是造就了一個龐大的互聯網產業群。巨額的商業利潤也引發了逐利群體的各種矛盾,產生出眾多新形態的法律問題。人們通常首先注意到產業參與主體的各種訴求與矛盾,但似乎容易忘記,消費者才是上帝,沒有消費者的接受與認可,互聯網企業之間的任何經營模式或競爭策略都變得毫無意義。網絡購物是通過互聯網系統而完成的實體商品交易,這僅僅是互聯網的各種應用中的一種。事實上,從一種寬泛的定義來看,網絡中的商業經營行為包含如下類型:

        1、通過互聯網系統而完成的實體商品交易,即網絡購物;

        2、任何通過互聯網系統完成的計算機信息的訪問、下載、上傳、存儲、交換和修改以及許可使用。這一類型輻射面非常廣,例如瀏覽網頁、下載程序、撰寫微博等都屬于其中;

        3、通過互聯網系統而做出的服務行為。這一類型中,有一部分屬于傳統的電子商務領域,例如旅行預訂、網上支付,也有一部分屬于計算機信息交易,例如通過網絡做出的在線病毒查殺;

        4、有學者認為,網絡接入服務,即通過各種介質使得用戶終端與因特網系統連接的服務也屬于網絡消費者權益保護的范圍。本文認為,網絡接入服務主要是通過硬件等物理介質使得用戶接入因特網,本身不屬于網絡,但屬于網絡的物理基礎,與網絡的質量密切相關。當然,網絡接入也涉及到軟件問題,例如虛擬專用網絡(Virtual Private Network ,簡稱VPN)的架構與配置,這也屬于網絡的組成部分。

        可見,網絡環境下的消費者權益保護問題并非僅僅等同于網絡購物中的消費者保護。從廣義而言之,任何提供網絡的企業與其用戶之間的關系都構成一種經營者——消費者關系(即“消費關系”)。例如,在網絡新聞這一類最傳統的應用中,提供新聞的網站與通過網絡閱讀新聞的讀者之間構成一種消費關系;在網絡游戲中,網絡游戲玩家與游戲運營商之間構成消費關系。同樣,微博平臺的提供方與應用此平臺的微博博主(例如新浪網和新浪微博的使用者)之間,即時通信工具的提供者與該工具的使用者(例如騰訊與QQ用戶)之間,也都構成消費關系。本文所界定的網絡,實際上與歐盟《電子商務指令》中規定的“信息社會服務”的外延很接近。在這種廣域視角中,傳統消費者權益保護法中的主題——消費者和經營者的二元對立和利益平衡——仍然不斷重現并生發出眾多新的表現形式。而我國目前的消費者權益保護法律對此并沒有做出充分的回應,存在眾多理論與立法的空白。此外,互聯網領域的其他重要法律問題,例如知識產權的保護、反壟斷和反不正當競爭等,都離不開消費者視角的判斷和檢視。事實上,反壟斷和反不正當競爭本身以維護消費者權益為其終極目標。因此,消費者權益保護仍將持續成為我國互聯網行業治理中的重要主題。

    一、網絡中 “消費者”的身份界定

        涉及網絡中消費者權益保護的第一個難題就是消費者的身份界定。

        傳統的消費者權益保護法理認為,需要受到法律特別保護的消費者應當是購買商品或服務以用于生活消費的自然人,我國《消費者權益保護法》第2條也規定:“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務,其權益受本法保護;……。”但這一界定不無爭議。圍繞消費者身份界定的爭議主要在于兩個方面:

        第一,主體要件。即是否必須是自然人才能成為消費者,法人或非法人組織能否成為消費者?

        第二,消費目的要件。即是否必須是為“生活消費”購買商品或服務的人才是消費者,而為生產消費則不屬于之?

        傳統消費者保護法理之所以堅持“自然人”和生活消費這兩個要件,其原因在于:消費者保護制度是一種矯正正義機制。在這一機制中,消費者被認為相對于經營者處于弱勢地位,因此法律要賦予消費者更多的權利,來抵銷經營者強勢的影響。而為生產經營目的而購買商品的人,特別是法人團體,在專門知識和交涉能力上并不處于弱勢地位,因此在法律上并無特別保護的必要。例如,日本《消費者合同法》第一條規定:“本法律鑒于消費者與經營者之間在信息的質與量以及交涉能力方面的差距,通過允許消費者在因經營者的一定的行為,產生誤解,或者發生困惑的場合,取消合同的要約或者承諾的意思表示,以及認定免除經營者的損害賠償責任的條款及其他構成對消費者利益的不當侵害的條款的全部或者一部分為無效,來謀求消費者利益的保護,……。”該法第二條明確規定:“本法律所謂“消費者”,指個人(作為經營或者為經營而處于充任合同當事人的情形下者除外)。”

        應該說,這一傳統法理在目前的理論與立法中仍然占據主導地位。例如,我國民法學界的權威,如王利明、梁慧星等,均堅持消費者必須是自然人。再如,美國《統一計算機信息交易法》第102條規定:““消費者”指一定信息或信息權的被許可方,該被許可方在訂立合同時擬主要為個人或家庭的目的使用此種信息或信息權。該術語不包括主要為職業或商業目的而取得許可的個人,如在農業、商業管理和投資管理等領域,但對該個人或其家庭投資的管理除外。”

        但亦有反對者認為:消費者可以是法人等單位。我國也確實有部分地方立法認可以單位作為消費者。例如2004年修訂的《安徽省消費者權益保護條例》第二條仍然規定:“本條例所稱消費者,是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的個人和單位。”做出類似規定的,還有云南、重慶、湖南、黑龍江等地的消費者權益保護條例。此外,即便針對自然人,其消費者身份界定是否必須以“生活消費”為目的上,也有學者提出一些緩和性的主張。例如,王利明教授認為,“消費者是指非以營利為目的購買商品或者接受服務的個人”。而所謂“非以營利為目的”是指“任何人只要其購買商品和接受服務的目的不是為了將商品或者服務再次轉手,不是為了專門從事商品交易活動,他或她便是消費者。”顯然,王利明教授對“非以營利為目的”的解釋是比較寬泛的,例如,服裝設計師購買電腦從事服裝設計工作也可以屬于消費者范疇(因其購買電腦的目的“不是為了將商品再次轉手”),而這顯然不屬于一般意義上的“生活消費”。也有學者指出,所謂生活消費與生產消費的區分并不絕對,對同一物的使用在不同語境下可以分別屬于生活消費或生產消費[南京律師熱線84110110]。

        消費者身份的界定在網絡中具有突出的意義。許多互聯網用戶是法人單位,例如,北大法律信息網的付費服務的許多訂戶就是單位而非個人。但因為網絡往往都包含了復雜的技術手段,專業性很強。因此,即便單位用戶,也未見得了解這些應用的技術特征,未見得能與應用的提供方進行平等的磋商談判。傳統消費者保護法中“弱勢消費者”的假定在這些場合仍然適用。其次,許多網絡的用戶并非單純為“生活消費”而采納該應用。例如,電子郵箱的用戶常常使用郵箱發送或接收經營信息,即時通信軟件的用戶也常常利用這種軟件進行商業性質的會談交流,金錢的網上支付也未見得局限于生活消費之需。可見,在網絡中,“生活消費”和“生產消費”這種絕對的二元對立顯得更加簡單粗暴;因此,網絡中的消費者身份界定能否完全排除自然人之外的其他主體?能否完全排除“生活消費”之外的其他消費行為?對這些問題的回答恐怕不宜照搬傳統消費者保護法的理論。

        本文認為,就消費者的主體要件而言,仍以堅持局限為自然人為宜。這是因為:第一,法人或非法人組織作為民事主體,乃是基于法律上的擬制,其行動仍然需要由一個個具體的自然人來實施,因此可以由自然人出面來主張消費者的權利;第二,由法人付費的網絡,究竟能否落入消費者權益保護的界線內,歸根結底還得看其是否為了滿足自然人的個人需求。例如,單位付款為職工網購機票,作為職工福利的一部分,則仍然是滿足職工的個人需求,可以由職工出面來主張消費者權利;第三,雖然某些法人或非法人組織相對于經營者處于弱勢地位,但這一現象畢竟不具備普遍意義。而對弱勢消費者的救濟是傳統消費者保護法理中的價值基準,為避免這一價值基準被侵蝕破壞,當前不宜過分擴張消費者的外延范圍。

        而在消費目的要件上,是否局限于“生活消費”,則問題要復雜得多。如前所述,生活消費和生產消費并非截然區分的兩個領域。而且即便一些典型的非生活消費行為(如前述的以電子郵箱收發經營信息),也未見得不應受到消費者權益保護法的保護。參酌他國立法例,對消費目的的限制也趨向于稍微寬松。例如,歐盟《消費者保護法》第2條第5款規定:“受到法律保護的消費者是自然人,他購買產品的目的不能為了商業或職業行為。”歐盟《電子商務指令》認為:“消費者是指為了行業、業務或職業以外的目的購買商品或接受服務的任何自然人。”

        本文認為,應拋棄“生活消費”的限定,將消費者界定為“不直接以生產經營為目購買商品或接受服務的人。”在判斷是否“直接以生產經營為目的”上,可以采用兩個標準:第一,消費者所購買的商品的使用價值是否被消費者自身利用。例如,買方購買衣服為自己使用則為消費者,若為轉售則為經營者;第二,消費者購買的商品是否專門作為某種營業的工具。例如,網吧下載某種程序專為網吧經營所用,則網吧不構成消費者。

        這樣的細分對于網絡具有重要意義。例如,淘寶網等電子商務網站,最初是作為一個消費者對消費者(C2C,customer to customer,or consumer to consumer)交易平臺而建立起來的,在真正意義上的C2C交易中,賣方也是消費者,其出售商品的行為是偶發的,并不以此為業。此時,賣方使用淘寶網的交易平臺,相對于淘寶網來說也是一個消費者(消費淘寶網所提供的交易平臺服務),可以獲得消費者保護法的種種特別保護。但隨著淘寶網的發展,越來越多的賣方實際上已經轉變為專門以出售商品為業的經營者,淘寶網的經營模式實際上已經由C2C轉變為B2C(商家對消費者,business to customer),此時,賣家使用淘寶網交易平臺,是作為自己營業的工具。因此賣家已不能成為淘寶網的消費者,其與淘寶網之間僅存在普通的合同關系。因此,淘寶網等電子商務平臺網站應當對這兩類賣家作出區分,并作出不同的權利義務安排。

        我們注意到,淘寶網作出了這樣的初步劃分:其“淘寶商城”(通常所謂“B店”)明確要求只能由企業成為賣家,屬于典型的B2C交易。其“跳蚤街”專門用于個人交易閑置商品,屬于典型的C2C交易。但屬于中間地帶的淘寶網店鋪,即所謂“淘寶集市”(通常所謂“C店”)的性質并不是很明確。雖然我們也能在淘寶網發布的《淘寶規則》中看到這樣的規定“會員賬戶已綁定通過實名認證的支付寶賬戶,即可發布閑置商品,但創建店鋪后方可發布全新商品。”(《淘寶規則》第33條)“創建店鋪后方可發布全新商品”似乎暗示著店鋪賣家以轉售新商品牟利為業,但其含義并不明確——雖然事實上淘寶店鋪的店主幾乎都是全職或兼職的商業經營者。因此,從“經營者”和“消費者”二分的角度來看,應明確淘寶店鋪的店主都是“經營者”。——當然,也確實存在著對于數量巨大的淘寶網上“草根創業者”的權益保護問題,這應由公平交易法律制度來調整[南京律師熱線84110110]。

    二、網絡中經營者的特別義務

        基于網絡的特殊性,經營者對消費者承擔的義務也往往有不同于其他行業的特別內涵。

    2.1經營者的如實告知義務

        我國《消費者權益保護法》第八條規定:“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”“消費者有權根據商品或者服務的不同情況,要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務,或者服務的內容、規格、費用等有關情況。”這即是對經營者的告知義務和消費者知情權的規定。網絡產品或服務的內在品質往往不容易做出一個全面清晰的表述,而經營者和消費者又無法進行面對面的磋商,因此,經營者的如實告知義務就顯得更為重要。對于網絡產品和服務的提供者,應當如何規范化地對產品或服務的主要內容及內涵風險進行如實和客觀的介紹,這在網規建構中是一個重要命題。

        例如,某些軟件下載服務中,聲稱某軟件是免費產品。而用戶下載后實際上只能短期內免費使用或只能免費使用其中的部分功能,繼續使用則需用戶付費購買。這種行為表面上看對用戶似乎并無損害,但實際上造成用戶在網絡流量占用、存儲空間占用及時間上的損失。再如,某些軟件下載網站在其下載頁面上,刻意將真實的下載地址隱藏在其他軟件(通常是該網站意欲推廣的第三方軟件)的下載地址中,誘使用戶點擊該第三方軟件的下載地址;再例如,某些網站上網頁鏈接的標題與其內容嚴重不符,用戶被鏈接標題所吸引,但點擊打開的常常是一個毫無關聯性的廣告網頁,甚至有可能被網站重復采取這一誘騙手段,連續點擊打開多個無關網頁;再例如,某些網站以“注冊就送禮”為標題吸引用戶注冊,但實際上用戶注冊后并不能獲得允諾的禮品,而是必須先完成網站規定的所謂“任務”。凡此種種行為,不僅造成消費者內心的不快,客觀上也使得消費者在時間、精力乃至網絡流量上的損失。

        對于網絡中經營者告知義務的規范,有三點需要特別重視:

        第一,現行消費者權益保護法僅在消費者“要求”的前提下,經營者才有告知義務。而在網絡中,消費者極度欠缺相關信息,可能根本無從得知該從哪些方面提出“要求”。因此,經營者應當負有不經“要求”而主動告知的義務;

        第二,因為很多網絡的消費行為一旦做出,就難以回復原狀,所以對于經營者的告知義務,應盡可能在消費行為做出前履行。相應地,也就應當盡量減少“拆封合同”或“拆封許可”的使用。例如,在上舉免費軟件的下載例子中,其付費提示是在下載后,使用軟件的過程中發出的,而此時對消費者的損害已經發生。因此,應將付費提示提前到下載前做出。

        第三,經營者應當全面、客觀地對其提供的網絡做出描述。
    鑒于網絡的多樣性,對于經營者告知義務的內容,法律恐怕難以做出具體規定。但參酌他國立法例,歐盟《不公平商業行為指令》中規定的“誤導性商業行為”和“侵犯性商業行為”可資借鑒[8]。

        此外,歐盟《電子商務指令》第十條規定:“服務提供者應當清晰、全面和明確地向消費者提供至少如下信息:(a)締結合同需要遵循的各種技術步驟;(b)服務提供者是否需要備案所締結的合同,以及相關信息是否可以被獲得;(c)在發出定單之前可用于確認和更正輸入錯誤的技術手段;(d)締結合同所使用的語言。”以及“服務提供者應當告知其遵守的行為準則以及如何通過電子途徑查閱這些準則。”這一規定頗具參考價值,這一規則提示我們注意:第一,“技術步驟”的告知在網絡中極為必要;第二,確認和撤銷消費行為的技術手段應當由經營者主動告知,而不能留給消費者自行查找;第三,某些具體的事項,即便難以直接告知,也可以且必須通過提供查找途徑(例如提供鏈接)的方式間接告知。

    2.2 經營者的顯著性提示義務

        某些情況下,經營者并非未履行告知義務,但其告知的方式使得消費者很可能遺漏其中的重要信息,最終也會給消費者帶來損害。經營者的顯著性提示義務即要求經營者對交易信息中的重要內容以足以引起消費者注意的方式予以告知。
    例如,某些網絡中,對于付費項目的提示完全不具備顯著性,使得消費者可能在不知情的情況下做出付費消費行為;再如,某些應用對用戶方應當具備的必要的硬件和軟件環境提示不夠清晰,導致消費者的消費行為根本不能實現其目的;某些軟件存在誤操作的可能,但經營者未以明顯的方式告知消費者,導致消費者誤操作造成嚴重損失。

        對于經營者的顯著性提示義務,我國《消費者權益保護法》僅在第十八條規定:“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品和服務,應當向消費者作出真實的說明和明確的警示,并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法。”對此規則,本文認為應當作出如下兩點補充:

        第一,對于顯著性提示的內容,除了上述第十八條規定的安全性缺陷及其防止方法外,還應當包括經營者的重大免責條款、消費者的主要義務和責任條款以及對消費者權利的限制條款。此外,若不提示則一般消費者難以知曉的,且將影響到網絡功能實現的重要信息,例如不為一般人所知的軟件操作方式等,也應屬于顯著性提示的內容范圍;

        第二,對于“顯著性”的標準,應當以一般人在通常情況下能加以注意、閱讀、審查和理解為準。顯著性提示的內容還應當允許消費者能夠復制和存儲。對此,美國《統一計算機信息交易法》對顯著性的規定較為詳細,它要求:“大寫的標題,其大小與周圍的文字相同或更大,或其類型、字樣或顏色與周圍的文字形成對比”或“記錄或顯示中的文字比周圍的文字更大,或通過其類型、字樣或顏色或借助可引起對這部分文字的注意的符號或其他標記與周圍的文字形成對比”等。此外,該法還特別規定了針對“電子代理人”(即一種自動反應程序)的顯著性標準。

    2.3 經營者的公平交易義務。

        我國《消費者權益保護法》第九條規定了消費者的自主選擇權,第十條規定了消費者的公平交易權。消費者的權利就是經營者的義務,因此,經營者相應地負有尊重消費者自主選擇、禁止強制交易的義務和對消費者公平交易的義務。

        在網絡中,存在多種多樣的侵害消費者自主選擇權和公平交易權的行為方式,這些行為又常常和經營者未盡告知義務和提示義務結合起來,共同對消費者造成損害。

        就經營者侵害消費者自主選擇權方面,一些常見的行為方式有:1、在消費者瀏覽網頁、下載數據或安裝軟件時,未向用戶提示或未作充分提示,即安裝無關插件。例如某款輸入法軟件,在安裝后自動在用戶終端安裝某門戶網站的新聞彈出框軟件,整個安裝過程未見有效提示,且在安裝后,在該輸入法軟件中未見控制彈出框的設置選項;2、安裝了某種軟件后,不向用戶提供有效的卸載方式或者不充分說明卸載的技術方法。例如,某款手機在向消費者出售后,手機自帶若干網絡程序,這些程序無法由消費者自行刪除,且可以自行啟動并執行上網操作;3、某個已安裝在用戶網絡終端上的程序未經同意自行啟動,自行進行網絡連接操作,或在用戶已做出終止該程序運行的操作的情況下,拒絕用戶完全關閉,強行駐留在用戶終端的進程中,并擅自進行上傳下載等操作。例如某款用于在線視頻點播的播放軟件,在用戶點擊關閉后,若查看進程管理器,該軟件會以一種隱秘的方式,在稍隔一段時間后又再次出現在進程中,并自行上傳下載,造成用戶網絡的嚴重負擔;再例如某款影音播放軟件,雖然可以完全關閉,但每次啟動后,即會自動關聯用戶終端上的視頻和音頻文件,強行作為用戶打開視頻或音頻文件的默認播放器;4、不斷以彈出框、彈出網頁或遞送電子郵件等形式向用戶發送商業信息。彈出框或彈出網頁等廣告形式在我們目前的網絡中有其存在的合理性。但過多的彈出框和彈出網頁,過多的廣告郵件,已嚴重影響用戶的消費體驗,會給用戶的網絡帶寬和網絡終端造成資源占用的負擔,更甚者還可以造成硬件故障,給用戶帶來直接經濟損失。

        就公平交易義務而言,要求經營者就其提供的商品或服務,在質量、價格、計量標準、履行方式和期限等方面都應設定合理、公平的條件。網絡中,經營者違反公平交易義務的行為也所在多有,其中也頗多爭議點。一些常見的表現形式有:

        1、通過格式合同形式設置不公平的服務條款。例如,某網絡服務商在其《服務條款》中規定:“本公司特別提請用戶注意,本公司為了保障公司業務發展和調整的自主權,本公司擁有經或未經事先通知而修改服務內容、中斷或中止部分或全部服務的權利,修改會公布于xx網站相關頁面上,一經公布視為通知。xx公司行使修改或中斷服務的權利而造成損失的,xx公司不需對用戶或任何第三方負責。”“如發生下列任何一種情形,本公司有權隨時中斷或終止向用戶提供服務而無需通知用戶:用戶提供的個人資料不真實;用戶違反本服務條款的規定;按照主管部門的要求;其他本公司認為是符合整體服務需求的特殊情形。”該條款涉及中斷或終止服務的問題。在我國,許多網絡并未明確約定服務期限,而用戶對網絡的消費,常常包含著重要的人身或財產利益,特別對于某些具有市場支配地位的企業,用戶的對其提供的應用已經有了長期、廣泛和持續的消費使用,經營者單方面突然中斷或終止服務,很可能給用戶造成不可估量的損失。

        2、對用戶信息的不適當索取和占有。例如某些網站的用戶注冊時,要求用戶提供有效的電子郵箱、聯絡電話、真實姓名、所在城市、收入水平、興趣愛好等信息。這些信息中,有一些與網站的功能有內在聯系,但有一些則毫無關聯,網站經營者無非希望以此獲得更多的抓住用戶的手段。再如某網絡運營商開發的“網絡接入認證管理系統”可以對用戶端進行實時“抓屏”和監控,實際上侵害了用戶的隱私權;

        3、經營者為其提供的網絡設置不合理的先決條件。例如,以安裝或卸載其他軟件作為使用本應用的先決條件,而該其他軟件與本應用并無功能上的相關性或沖突性。

        上述侵害消費者權益的行為,在我國互聯網業界還比較普遍的存在著,甚至在一些頗負盛名的大型互聯網公司中也并不鮮見。但因為表現形式復雜多樣,尚需在實踐中不斷積累調整規則。其中的很多問題,不僅涉及法律,也涉及技術。例如,某些軟件的核心層程序,為該軟件實現功能所必須,確實無法自由刪除,如蘋果的OS操作系統內嵌于其硬件產品中,不能由用戶自行刪除,微軟的視窗操作系統(windows)同樣有其核心層程序,用戶在進入視窗操作系統后,無法刪除這些程序;某些插件確實是實現網絡所必須的,例如觀看網頁視頻的flash插件;某些軟件之間因為技術原因,也確實存在互不兼容的情況。例如2011年5月4日上海交通大學信息安全工程學院“反惡意軟件研究小組”發布的《安全軟件兼容性白皮書》調查結果顯示,目前國內外多數主流的安全軟件都存在不兼容現象,并且這種不兼容更多是由于安全軟件工作原理所導致,具有不可避免性。

        我國工業和信息化部發布的《互聯網信息服務市場秩序監督管理暫行辦法(征求意見稿)》在第二章“互聯網信息服務市場行為規范”中,從反不正當競爭的角度,集中對前述行為做出了規范。這部法規的確反映了互聯網行業的急迫需求,有著重大意義。但其中的許多細節問題,仍有待于在未來通過實施細則或行業規范的形式加以明確,而消費者權益保護的法理可以為此提供一個不同的分析思路。試舉三例:

        其一,該《暫行辦法(征求意見稿)》第六條第(三)項規定:“干擾用戶終端上其他經營者提供的合法產品或服務的運行,或者修改其他經營者提供的合法產品或服務的內容,或者攔截其他經營者提供的合法產品或服務的信息”屬于一種不正當競爭行為。這里的“合法的產品或服務”應如何認定?——顯然,對于數量巨大的網絡產品和服務來說,統一以一家法定認證機構來做認定是不可能的,那么,能否回到消費者權益保護這一基點上,以是否有利于消費者作為判斷基準?例如對彈出廣告的屏蔽,是許多軟件都具有的功能,彈出廣告本身不能說是非法產品,那么,屏蔽彈出廣告是否構成對“干擾合法產品或服務的運行”?這一問題也許難以從反不正當競爭這一角度得到確切回答,但從消費者權益保護的角度來看,如果彈出廣告對消費者的消費體驗形成一種不合理的干擾,那么,應認定對彈出廣告的屏蔽是一種合法行為,不屬于不正當競爭;

        其二,該《暫行辦法(征求意見稿)》第八條規定,經營者“無正當理由,單方面拒絕、拖延或中止向用戶提供服務”的行為侵犯了用戶的合法權益。這里的“正當理由”應如何確定?如果出現如本文前述的情形,即經營者事先以格式合同的形式賦予自己任意的中止服務的權利,那么是否屬于有“正當理由”?特別在服務期限本身并無明確約定的情況下,中止服務表面上看根本不構成違約,但實際上會對消費者造成損害。例如,在3Q大戰中,無論是騰訊還是360,若突然單方面停止服務,都會對廣大用戶造成嚴重傷害。從消費者權益保護角度考慮,應當明確:第一,在沒有具體約定服務期限的情況下,經營者通過格式合同賦予自己任意的中止服務的權利是不公平交易條款,可以依據《合同法》第三十九條、第四十條的規定以及《消費者權益保護法》第十條的規定確認其無效;第二、在未具體約定服務期限的情況下,服務的期限應當是一個根據該服務的類型和提供服務的環境而定的一個合理期限。此處可以借鑒美國《統一計算機信息交易法》的規則,該法第308條規定,若一份信息交易協議未規定其期限,該協議的期限為“根據許可的標的及商業環境為合理的期限,但在該期限內可以由任何一方于向另一方發出及時合理的通知之時終止進一步的履行。”第三,若經營者確有理由中止服務,應當提前通知用戶,使用戶有一段合理的時間作為緩沖期,以做出規避風險的調整,同時經營者也應提供合理的善后措施,盡最大可能減少用戶損失。

        其三,該《暫行辦法(征求意見稿)》第十條規定:“互聯網信息服務提供者應尊重用戶隱私,維護個人信息安全,規范個人信息處理行為。未經法律法規的明確授權或用戶的明示同意,互聯網信息服務提供者不得擅自收集和處理用戶的個人信息。如確需收集和處理用戶身份、行為等個人信息,收集的個人信息應與所提供服務直接相關,并明確告知用戶所收集和處理信息的內容和用途,不得超越服務范圍收集個人信息。除法律另有規定外,任何組織或個人不得以任何理由向第三方提供用戶個人信息。”本條適用的前提是明確區分用戶的個人信息和經營者的商業信息。但在網絡應用中,某些信息的形成是用戶和經營者共同完成的,其信息權屬就不無疑問。例如,網絡接入服務商對用戶的網絡連接記錄、網絡首頁服務商對用戶的點擊偏好記錄、網絡經營者編輯形成的客戶名單、即時通信軟件用戶的通訊號碼和聯系人名單等。這些信息既是用戶個人隱私,也同時構成了經營者的一項具有巨大財產價值的商業信息。當兩種權利形成沖突時,應如何處理?有學者在分析網絡公司客戶名單與用戶隱私權的關系時認為,應當優先保護用戶的人身權益,并主張在網絡公司意欲出售客戶名單時,用戶可以自由選擇將個人信息從客戶名單上刪除或留下。

        本文贊同優先保護用戶個人隱私的觀點,同時,本文主張在這一基本原則之下,綜合考慮信息內容的來源、信息的性質、形成方式、與用戶個人生活的結合程度以及信息的使用方式等判斷信息的權利歸屬。例如,經營者在統計消費者的網絡使用偏好時需要利用到用戶的點擊流數據,這一利用方式并非刻意暴露某一個體用戶的網絡使用信息,一般不會對用戶的人格或財產造成損害,則應當允許經營者自由使用。但若經營者掌握了某一用戶頻繁訪問色情網站的信息,將其作為新聞爆料透露給記者,則顯然構成對用戶隱私權的侵犯。再如,對于敏感個人信息,應當給予更高程度的保護,對于一般個人信息,可以適當放寬保護。

    三、免費應用中消費者權益保護的特殊問題

        我國互聯網產業的一大特點是免費應用占據了主導地位。本文認為,廣義的免費應用包含兩種類型:第一,純粹的免費應用,即在形式上不要求消費者支付任何對價的應用。例如大量網絡影音文件的訪問和下載都是純粹免費的;第二,不純粹的免費應用或準免費應用,即在形式上并不要求消費者支付現金對價,但需要消費者以某種虛擬貨幣支付對價,而虛擬貨幣的取得需要消費者完成一定的行為。例如豆丁網上文檔的下載,需要用戶取得“豆元”,而豆元的取得,又需要用戶完成豆丁網指定的任務。當然,用戶也可以用現金充值的方式來取得豆元。
    免費應用是對傳統收費模式的一個巨大的沖擊,同時也對消費者權益保護提出若干新問題。

    3.1免費應用的用戶是否構成消費者

        對此問題,理論界有肯定和否定兩種觀點。否定者認為,傳統上的消費者權益保護法,以消費者通過交易獲得商品或服務為前提,只有支付了對價,才能成為消費者[11]。但肯定者認為,有償無償僅是一個經濟問題,而法律語境下的消費者,只需以合法的方式取得商品或服務即可[12]。也有學者認為,免費的商品或服務實質上也是收費的,其價格包含在了經營者整體收費中。

        本文認為,免費應用的用戶仍然構成消費者,其理由是:

        第一,免費應用的用戶,相對于經營者仍然處于弱勢,消費者保護法“抑強扶弱”的價值取向仍然適用;
       
        第二,互聯網的免費商業模式,實際上是一種增值服務模式,即所謂Freemium模式——把免費(Free)和收費(Premium)這兩個詞合起來的模式。即前期通過免費培養市場,獲得客戶忠誠度,后期通過開發多元化的增值服務來盈利。

        天下沒有免費的午餐,對于互聯網的免費商業模式來說,消費者實際上仍然有所付出,那么,消費者付出的是什么呢?——我們認為消費者支付對價的實質是“注意力”。按照注意力經濟學的觀點,現代社會中信息極大豐富,而互聯網的出現,加快了這一進程,信息非但不是稀缺資源,相反是過剩的。而相對于過剩的信息,只有一種資源是稀缺的,那就是人們的注意力。所謂注意力,從心理學上看,就是指人們關注一個主題、一個事件、一種行為和多種信息的持久程度。它有如下幾個特點:一是它是不能共享,無法復制的;二是它是有限的、稀缺的;三是它有易從眾的特點,受眾可以相互交流、相互影響;四是注意力是可以傳遞的;五是注意力產生的經濟價值是間接體現。在把注意力轉化為經濟價值的過程中,媒體既是注意力的主要擁有者,同時又是注意力價值的交換者,所以傳媒經濟就是以注意力為基礎的經濟。但在當今信息過剩的社會,吸引人們的注意力往往會形成一種商業價值,獲得經濟利益,因此在經濟上,注意力往往又會成為一種經濟資源。注意力經濟是指最大限度的吸引用戶或消費者的注意力,通過培養潛在的消費群體,以期獲得最大的未來商業利益的經濟模式。在這種經濟狀態中,最重要的資源既不是傳統意義上的貨幣資本,也不是信息本身,而是大眾的注意力,只有大眾對某種產品注意了,才有可能成為消費者,購買這種產品,而要吸引大眾的注意力,重要的手段之一,就是視覺上的爭奪,也正由此,注意力經濟也稱為“眼球經濟”。

        而免費商業模式則是爭奪消費者注意力的有效手段,通過免費吸引消費群體,并從中挖掘未來的盈利點。從這個意義上講,免費應用的用戶也能理直氣壯地主張消費者權利,而不必有諸如這樣的擔心:白給的東西,能要求那么多嗎?

    3.2 免費應用中經營者義務的特別問題

        在收費應用中,消費者通常更注意獲得的商品或服務的內容、質量、權限等問題。而對于免費應用,帶有一種“白給”的意味,因此消費者常常并不深究“給什么”和“怎么給”。這導致免費應用中,經營者和消費者的權利義務約定常常十分模糊,消費者對經營者給出的不公平條款更不敏感。

        而基于免費商業模式的特殊性,經營者承擔的義務是否應當與收費模式下有所不同?對此問題的主要疑問在于:

        1、經營者對產品或服務的質量瑕疵擔保責任和權利瑕疵擔保責任可否應免費而減輕?

        按照合同法理論,瑕疵擔保責任主要適用于有償合同。對于免費應用,若產品性能有所欠缺,但尚未達到危及消費者人身或財產安全的程度,消費者能否主張賠償?例如,一款免費的在線翻譯軟件在翻譯準確度上很不盡人意,一款免費的下載軟件經常在使用中崩潰。這時的困難在于:有問題的產品仍然給予了消費者一定的好處,總比沒有這款產品好。那么按照權利義務對等的觀念,消費者一方是凈收益,還有什么理由追究經營者的責任?同樣,對于免費應用,若因為侵犯他人知識產權被禁止使用,但消費者畢竟已經獲得了一段時間的使用收益,有何理由要求經營者賠償

        對這一問題的回答涉及到損害賠償的基本法理。損害賠償制度要求以損害的發生作為賠償的前提。在上舉例中,若產品的瑕疵僅僅造成產品功能自身的欠缺或不能實現,而未造成“其他”損害,那么因為消費者并未對這一產品支付對價,也就不存在損害。但若產品的瑕疵造成了缺陷產品之外的“其他”損害,此時已不是瑕疵擔保的問題,而是構成了加害給付,消費者仍可以就此損害主張賠償

        但值得注意的是,我國《合同法》第一百九十一條規定:“贈與的財產有瑕疵的,贈與人不承擔責任。附義務的贈與,贈與的財產有瑕疵的,贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任。”“贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵,造成受贈人損失的,應當承擔損害賠償責任。”這一規定可否適用于免費的網絡?——本文認為完全可以參照適用,其中“附義務的贈與”可適用于準免費應用的經營者,而一般贈與人在在故意情況下的瑕疵擔保義務可適用于純粹免費應用的經營者。如此,既體現了權利義務對等的原則,又能抑制經營者的惡意行為。

    3.3 公平交易規則在免費應用中的特殊性

        在收費應用中,消費者完全可以要求經營者按約定提供產品和服務,不得搭售商品,不得為產品或服務的提供附加不合理條件。但在免費應用中,考慮到這種商業模式的特殊性,免費應用常常會有一些附加條件,對消費者做出非其需求的商業信息推銷或要求消費者消費附加應用。例如,完全禁止彈出廣告,這在收費應用中毫無問題,但在免費應用中若嚴格推行此規則,則可能會扼殺整個行業的生存。再如,一些免費應用會向消費者推介安裝第三方軟件或網絡游戲等產品,這也是合理的。

        我們認為問題的關鍵不在于是否準許這些附加條件的存在,而在于其存在的限度和方式:

        第一,就限度而言,免費應用中附加的廣告或第三方產品不應對該應用的功能造成實質性的不利影響,不應過分地損害消費者的消費體驗。過多的彈出廣告當然會令人厭煩,但對于這一限度的具體把握,的確沒有成例可循,比較理想的狀態是在未來形成一種商業慣例,以軟法形式加以調整;

        第二,就方式而言,以盡量減少給消費者增加的負擔為終極標準。例如這些附加條件的存在可以和免費應用結合在一起,作為免費應用中一個“附帶”的過程,而不是以一種獨立的形式傳播。例如,用戶在網站上注冊時,網頁中可以出現廣告,網站向用戶電子郵箱發送注冊信息的郵件中也不妨帶有廣告,但若在注冊行為完成后,網站仍持續不斷地向用戶郵箱投遞廣告,則其方式已嚴重失當;再者,附加條件應當以消費者容易識別的方式作出,且應當給予消費者拒絕或終止的權利。例如彈出廣告應當有關閉選項,第三方軟件的安裝應當提示消費者并賦予消費者選擇權。


        互聯網產業內容極其龐雜,涉及的法律制度是多方面的。本文涉及問題,也多有與反壟斷、反不正當競爭法律制度、知識產權保護制度、侵權責任制度、合同法制度乃至行業監管制度相交叉之處。但消費者權益保護理應構成其中的一塊價值基石,——畢竟。沒有消費者的參與,互聯網產業的健康發展無從談起。同時,因為所涉問題的綜合性與復雜性,我們在分析進路上也應采取多管齊下、兼收并蓄的姿態。時值互聯網治理的學術探討方興未艾,而消費者權益保護法又正處于修訂過程中,對于互聯網領域內消費者權益的保護,必將出現更多新的問題,產生更多新理論和新觀點。討論,應當且一定會繼續。


    ·網絡糾紛案件公證注意事項
          為訴訟或非訟案件辦理公證是制勝的必備要件,尤其是在保護網絡著作權時,對一些能夠產生巨大收益的作品進行公證保全就顯得由為必要,如果事先制作了公證,足可令人進可攻退可守,確保一旦發生糾紛......

    ·“網購”法律糾紛的對策
    ·網絡團購平臺的責任和法律風險
    ·電子商務中消費者權益的保護
    ·電子商務中電子證據的分析

    推薦內容:
    ·拆遷糾紛案件中舉證責任倒置原則
    ·拆遷糾紛行政訴訟,被告的舉證責任是什么?
    在線咨詢
     8630-9110
    熱線電話:025-86309110
    工作時間:AM8:00-FM21:00
     專業律師
    最新內容


    熱點內容

    竞彩网